Não é de hoje que os proprietários de postos de gasolina tem esquentado a cabeça por problemas com o fisco. Isso se deve, principalmente com relação ao recolhimento do ICMS.
O que há de errado na arrecadação do ICMS?
Conforme é sabido, o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), como o próprio nome diz, é imposto Estadual devido pela circulação de produtos e serviços.
Importante destacar que no caso do combustível o imposto devido é recolhido por antecipação, denominada “substituição tributária para frente”, através das refinarias, no caso do álcool combustível e pelas distribuidoras no caso do diesel, gasolina e demais derivados do petróleo.
O grande problema está no cálculo do imposto devido. É que o ICMS incidente sobre os combustíveis é calculado sobre uma estimativa de preço de venda ao consumidor final, feita pelo Estado. Contudo, o valor atribuído pelo Fisco denominado “preço de venda final” é bem superior ao valor praticado pelos Postos na venda de combustíveis ao consumidor final, o que eleva sobremaneira o encargo do posto revendedor.
É que o imposto em referência é suportado pelo Posto Revendedor quando da aquisição dos combustíveis junto às refinarias e distribuidoras. Contudo, como os preços praticados pelo Posto Revendedor são substancialmente inferiores ao preço de venda presumido pelo Fisco Estadual, para fins de incidência do ICMS, tal fato eleva sobremaneira o encargo tributário e o contribuinte acaba arcando com um valor maior que o devido, a título de ICMS.
Quem tem direito a restituição?
Os contribuintes que identificarem uma diferença entre o valor tributado e o valor efetivamente praticado na venda do combustível, poderão requerer arestituição do ICMS pago à maior.
Diante da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) os Estados são obrigados a ressarcir os valores recolhidos à maior a título de ICMS, a discussão durou algum tempo no judiciário, mas os contribuintes levaram a melhor.
Restou assim determinado: “É devida a restituição do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. Lembrando que a dita decisão possui repercussão geral, ou seja, serve de parâmetro para decisões futuras dos Juízos e Tribunais.
Como requerer a restituição dos valores pagos a maior?
No estado de Minas Gerais, no entanto, os contribuintes ainda encontram certa resistência, tendo em vista a legislação estadual (Lei 6.763/75) e os entraves legais implementados após a sua alteração.
Após decisão do STF pacificando a questão, o artigo da lei que proibia a restituição foi revogada passando a dispor: “É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor pago por força da substituição tributária, nas seguintes hipóteses: 1) caso não se efetive o fato gerador presumido, inclusive quanto ao aspecto quantitativo”.
Contudo, exceções foram criadas, através de leis e decretos, conforme consta do Art. 20, § 11 da supracitada lei e, ainda hoje, o Fisco tenta inviabilizar ou dificultar a restituição imediata e preferencial determinada pela Constituição e assegurada por nossos Tribunais Pátrios.
Nesse cenário, o contribuinte deverá ingressar em juízo requerendo a restituição dos valores pagos à maior a partir da modulação do julgado. Lembrando que é muito importante contar com o auxílio de profissionais qualificados, com amplo conhecimento em direito tributário.
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