Heitor Ribeiro Felipe – Advogado

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O Superior Tribunal de Justiça, recentemente, encerrou debate e reconheceu o direito de restituição de parte do valor das contas de energia elétrica, em favor dos consumidores. A tese, que começou a circular pelos corredores dos tribunais há quase dez anos, defendia que a inclusão, na base de cálculo do ICMS incidente na energia elétrica, de tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, era inconstitucional e ilegal, devendo estes valores serem restituídos aos consumidores prejudicados e o ICMS ser calculado somente com base na Tarifa de Energia Consumida (TE).

O Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é imposto cobrado pelos Estados e Distrito Federal. Cada Estado possui seu próprio Regulamento do ICMS, mas todos devem observar as normas gerais, que se encontram na Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996) e Constituição Federal.

O ICMS incide sobre qualquer operação de circulação de mercadoria (todo bem móvel destinado a circular economicamente). Já reconheceu o Supremo Tribunal Federal[1] que a energia elétrica, quando fornecida por concessionárias, é, para fins de ICMS, mercadoria e, portanto, é legítima a cobrança do imposto sobre o valor da conta. Assim, a base de cálculo do imposto deverá tomar como parâmetro o valor da operação atinente à circulação da mercadoria ou o preço do serviço prestado (art. 155, IX, b, e art. 13 da LC nº 87/96), salvo exceções previstas na própria lei.

Porém, importante destacar que, embora sejam acrescidos à base de cálculo todos os valores que englobam o montante da operação, apenas podem fazer parte do cálculo aqueles que foram incorporados à mercadoria até a ocorrência do fato gerador, que, no caso da energia elétrica, é a sua utilização pelo consumidor final.

As Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD), são encargos do setor elétrico brasileiro, que incidem sobre os consumidores conectados aos sistemas elétricos das concessionárias de transmissão e distribuição, respectivamente. A cobrança de ambas é integralmente legal, posto que buscam custear os gastos suportados pelas concessionárias referentes à transmissão e distribuição da energia elétrica, até sua chegada ao estabelecimento comercial, empresarial ou residencial do consumidor. Pode, e deve, portanto, integrar o valor total a ser pago a título de consumo de energia elétrica.

A legislação vigente determina que somente se pode tributar o valor consumido da energia elétrica para cálculo do ICMS, com base na Tarifa de Energia Consumida (TE). Entretanto, o que se percebe, na maioria dos Estados brasileiros, é que a Administração Pública, com o intuito de aumentar sua arrecadação, vem determinando que as concessionárias incluam na base de cálculo do ICMS, além da TE, as tarifas de transmissão e distribuição (TUST e TUSD), ilegitimamente.

O que é ilegal, portanto, é a inclusão da TUST e da TUSD no valor sobre o qual será calculado o ICMS devido.

No âmbito constitucional, há a violação do Princípio Da Reserva Legal (Art. 150, I, da CF/88), que veda a criação ou cobrança de tributos sem que haja, anteriormente, edição de lei para tanto. A lógica, aqui, é de que o governo do Estado só pode tributar o valor consumido da energia elétrica para cálculo do ICMS baseado na Tarifa de Energia Consumida (TE), que é a única tarifa que se enquadra nos termos da Lei Complementar sobre o ICMS.

A LC nº 87/96, em seu art. 12, I, informa, ainda, que o dever de pagar o ICMS somente surgirá a partir do momento de saída da mercadoria da concessionária (CEMIG, ENF, ELETROPAULO, etc.). Como as tarifas de uso do serviço de distribuição (TUSD) e transporte (TUST) da energia surgem após a saída da energia elétrica da concessionária, não podem ser inseridas no valor sobre o qual se calculará o ICMS.

Nos Tribunais, o entendimento, hoje, já se encontra pacificado, sendo garantido ao contribuinte a restituição dos valores pagos a maior, correspondentes à porcentagem no ICMS referentes à TUST e TUSD. Fortalecendo ainda mais a posição adotada pelos Tribunais, o STJ ratificou a matéria, com a edição da Súmula 391, que determina que determina que o ICMS incidente sobre a energia elétrica deverá ser calculado somente sobre a demanda de potência efetivamente utilizada. Não se enquadram nos moldes de “potência efetivamente utilizada”, portanto, a TUST e a TUSD, mas somente a Tarifa de Energia Consumida – TE.

A princípio, a restituição pode ser pedida contra todos os Estados e Distrito Federal pois a ilegalidade da cobrança se encontra na inobservância da Constituição e da Lei Kandir, aplicáveis a todos. No entanto, por óbvio, só será cabível caso se observe que há a inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, na conta de energia elétrica.

A porcentagem restituível, para estabelecimentos comerciais e empresariais, varia de 8% a 11% de seu valor total. Em relação às residências, a porcentagem oscila entre 15% a 17% do valor total da conta de energia.

Para qualquer das situações acima, poderá ser pleiteada a restituição dos valores pagos a maior nos últimos 05 anos, contados da data do ajuizamento, bem como dos valores que vierem a surgir no decurso do processo judicial.

Poderá, ainda, o consumidor prejudicado, requerer a concessão da tutela de evidência, que geralmente é concedida, uma vez comprovada a cobrança indevida. O efeito positivo desta concessão é a determinação da retirada da TUSD e da TUST da base de cálculo do ICMS, o que acarretará na imediata diminuição das contas de energia surgidas no curso da ação.

A forma de recebimento, quando restar vitorioso o consumidor, dependerá do valor total a ser recebido. Caso este valor, utilizando-se como exemplo, Minas Gerais, não ultrapasse R$15.356,36, o pagamento poderá ocorrer por Requisições de Pequeno Valor (RPV), situação em o Estado terá até 60 dias para efetuar o pagamento da dívida. Caso a condenação seja superior ao teto estipulado para o RPV, o recebimento se dará por precatório. Em ambos os casos os créditos objeto de condenação do Estado são devidamente corrigidos e atualizados, desde a data do recolhimento indevido até sua efetiva devolução.

Nesse contexto, diante do manifesto prejuízo que vêm sofrendo os consumidores, nos colocamos a disposição para discutir tais questões tributárias, além de oferecer suporte técnico, estratégico e personalizado em diversas outras áreas para você e sua empresa.

[1] Ação Rescisória nº 1.607/MS, Plenário do STF, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 30.03.2006