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CONSUMIDOR PODE PEDIR RESTITUIÇÃO DE VALORES DE ICMS NA CONTA DE ENERGIA ELÉTRICA, DIZ SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

   Heitor Ribeiro Felipe – Advogado


O Superior Tribunal de Justiça, recentemente, encerrou debate e reconheceu o direito de restituição de parte do valor das contas de energia elétrica, em favor dos consumidores. A tese, que começou a circular pelos corredores dos tribunais há quase dez anos, defendia que a inclusão, na base de cálculo do ICMS incidente na energia elétrica, de tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, era inconstitucional e ilegal, devendo estes valores serem restituídos aos consumidores prejudicados e o ICMS ser calculado somente com base na Tarifa de Energia Consumida (TE).

O Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é imposto cobrado pelos Estados e Distrito Federal. Cada Estado possui seu próprio Regulamento do ICMS, mas todos devem observar as normas gerais, que se encontram na Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996) e Constituição Federal.

O ICMS incide sobre qualquer operação de circulação de mercadoria (todo bem móvel destinado a circular economicamente). Já reconheceu o Supremo Tribunal Federal[1] que a energia elétrica, quando fornecida por concessionárias, é, para fins de ICMS, mercadoria e, portanto, é legítima a cobrança do imposto sobre o valor da conta. Assim, a base de cálculo do imposto deverá tomar como parâmetro o valor da operação atinente à circulação da mercadoria ou o preço do serviço prestado (art. 155, IX, b, e art. 13 da LC nº 87/96), salvo exceções previstas na própria lei.

Porém, importante destacar que, embora sejam acrescidos à base de cálculo todos os valores que englobam o montante da operação, apenas podem fazer parte do cálculo aqueles que foram incorporados à mercadoria até a ocorrência do fato gerador, que, no caso da energia elétrica, é a sua utilização pelo consumidor final.

As Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD), são encargos do setor elétrico brasileiro, que incidem sobre os consumidores conectados aos sistemas elétricos das concessionárias de transmissão e distribuição, respectivamente. A cobrança de ambas é integralmente legal, posto que buscam custear os gastos suportados pelas concessionárias referentes à transmissão e distribuição da energia elétrica, até sua chegada ao estabelecimento comercial, empresarial ou residencial do consumidor. Pode, e deve, portanto, integrar o valor total a ser pago a título de consumo de energia elétrica.

A legislação vigente determina que somente se pode tributar o valor consumido da energia elétrica para cálculo do ICMS, com base na Tarifa de Energia Consumida (TE). Entretanto, o que se percebe, na maioria dos Estados brasileiros, é que a Administração Pública, com o intuito de aumentar sua arrecadação, vem determinando que as concessionárias incluam na base de cálculo do ICMS, além da TE, as tarifas de transmissão e distribuição (TUST e TUSD), ilegitimamente.

O que é ilegal, portanto, é a inclusão da TUST e da TUSD no valor sobre o qual será calculado o ICMS devido.

No âmbito constitucional, há a violação do Princípio Da Reserva Legal (Art. 150, I, da CF/88), que veda a criação ou cobrança de tributos sem que haja, anteriormente, edição de lei para tanto. A lógica, aqui, é de que o governo do Estado só pode tributar o valor consumido da energia elétrica para cálculo do ICMS baseado na Tarifa de Energia Consumida (TE), que é a única tarifa que se enquadra nos termos da Lei Complementar sobre o ICMS.

A LC nº 87/96, em seu art. 12, I, informa, ainda, que o dever de pagar o ICMS somente surgirá a partir do momento de saída da mercadoria da concessionária (CEMIG, ENF, ELETROPAULO, etc.). Como as tarifas de uso do serviço de distribuição (TUSD) e transporte (TUST) da energia surgem após a saída da energia elétrica da concessionária, não podem ser inseridas no valor sobre o qual se calculará o ICMS.

Nos Tribunais, o entendimento, hoje, já se encontra pacificado, sendo garantido ao contribuinte a restituição dos valores pagos a maior, correspondentes à porcentagem no ICMS referentes à TUST e TUSD. Fortalecendo ainda mais a posição adotada pelos Tribunais, o STJ ratificou a matéria, com a edição da Súmula 391, que determina que determina que o ICMS incidente sobre a energia elétrica deverá ser calculado somente sobre a demanda de potência efetivamente utilizada. Não se enquadram nos moldes de “potência efetivamente utilizada”, portanto, a TUST e a TUSD, mas somente a Tarifa de Energia Consumida – TE.

A princípio, a restituição pode ser pedida contra todos os Estados e Distrito Federal pois a ilegalidade da cobrança se encontra na inobservância da Constituição e da Lei Kandir, aplicáveis a todos. No entanto, por óbvio, só será cabível caso se observe que há a inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, na conta de energia elétrica.

A porcentagem restituível, para estabelecimentos comerciais e empresariais, varia de 8% a 11% de seu valor total. Em relação às residências, a porcentagem oscila entre 15% a 17% do valor total da conta de energia.

Para qualquer das situações acima, poderá ser pleiteada a restituição dos valores pagos a maior nos últimos 05 anos, contados da data do ajuizamento, bem como dos valores que vierem a surgir no decurso do processo judicial.

Poderá, ainda, o consumidor prejudicado, requerer a concessão da tutela de evidência, que geralmente é concedida, uma vez comprovada a cobrança indevida. O efeito positivo desta concessão é a determinação da retirada da TUSD e da TUST da base de cálculo do ICMS, o que acarretará na imediata diminuição das contas de energia surgidas no curso da ação.

A forma de recebimento, quando restar vitorioso o consumidor, dependerá do valor total a ser recebido. Caso este valor, utilizando-se como exemplo, Minas Gerais, não ultrapasse R$15.356,36, o pagamento poderá ocorrer por Requisições de Pequeno Valor (RPV), situação em o Estado terá até 60 dias para efetuar o pagamento da dívida. Caso a condenação seja superior ao teto estipulado para o RPV, o recebimento se dará por precatório. Em ambos os casos os créditos objeto de condenação do Estado são devidamente corrigidos e atualizados, desde a data do recolhimento indevido até sua efetiva devolução.

Nesse contexto, diante do manifesto prejuízo que vêm sofrendo os consumidores, nos colocamos a disposição para discutir tais questões tributárias, além de oferecer suporte técnico, estratégico e personalizado em diversas outras áreas para você e sua empresa.

[1] Ação Rescisória nº 1.607/MS, Plenário do STF, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 30.03.2006

STF reafirma jurisprudência que veda cobrança de contribuição assistencial a trabalhadores não sindicalizados

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O Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou entendimento no sentido da inconstitucionalidade da contribuição assistencial imposta por acordo, convenção coletiva de trabalho ou sentença normativa a empregados não sindicalizados. A decisão foi tomada pelo Plenário Virtual do STF na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE 1018459), com repercussão geral reconhecida. Os ministros seguiram a manifestação do relator do processo, ministro Gilmar Mendes.

No caso dos autos, o Sindicato de Metalúrgicos de Curitiba questionou decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que inadmitiu a remessa de recurso extraordinário contra acórdão daquele tribunal que julgou inviável a cobrança da contribuição assistencial de empregados não filiados. De acordo com o TST, à exceção da contribuição sindical, a imposição de pagamento a não associados de qualquer outra contribuição, ainda que prevista por acordo ou convenção coletiva, ou por sentença normativa, fere o princípio da liberdade de associação ao sindicato e viola o sistema de proteção ao salário.

No STF, a entidade sindical defendia a inconstitucionalidade do Precedente Normativo 119 do TST, que consolida o entendimento daquela corte sobre a matéria. Segundo o sindicato, o direito de impor contribuições, previsto no artigo 513, alínea “e”, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), não depende nem exige a filiação, mas apenas a vinculação a uma determinada categoria.

Manifestação

Inicialmente, o ministro Gilmar Mendes entendeu que a discussão é de inegável relevância dos pontos de vista jurídico, econômico e social, pois a tese fixada afeta potencialmente todos os empregados não filiados a sindicatos e tem reflexo também na organização do sistema sindical brasileiro e na sua forma de custeio.

Quanto à matéria de fundo, o ministro explicou a distinção entre a contribuição sindical, prevista na Constituição Federal (artigo 8º, parte final do inciso IV) e instituída por lei (artigo 578 da CLT), em prol dos interesses das categorias profissionais, com caráter tributário e obrigatório, e a denominada contribuição assistencial, também conhecida como taxa assistencial, destinada a custear as atividades assistenciais do sindicato, principalmente no curso de negociações coletivas, sem natureza tributária. A questão, conforme destacou o relator, está pacificada pela jurisprudência do STF no sentido de que somente a contribuição sindical prevista especificamente na CLT, por ter caráter tributário, é exigível de toda a categoria,  independentemente de filiação.

O ministro observou que a Súmula Vinculante 40 estabelece que a contribuição confederativa (artigo 8º, inciso IV, da Constituição) só é exigível dos filiados aos sindicatos. “Esse mesmo raciocínio aplica-se às contribuições assistenciais que, em razão da sua natureza jurídica não tributária, não podem ser exigidas indistintamente de todos aqueles que participem das categorias econômicas ou profissionais, ou das profissões liberais, mas tão somente dos empegados filiados ao sindicato respectivo”, afirmou.

Assim, concluiu que o entendimento do TST está correto, e que o sindicato se equivoca ao afirmar que, por força da CLT, o exercício de atividade ou profissão, por si só, já torna obrigatória a contribuição, independentemente da vontade pessoal do empregador ou do empregado. “O princípio da liberdade de associação está previsto no ordenamento jurídico brasileiro desde a Constituição de 1891, e a liberdade de contribuição é mero corolário lógico do direito de associar-se ou não”, afirmou.

Resultado

O relator se pronunciou pela existência de repercussão geral da matéria e pela reafirmação da jurisprudência, conhecendo do agravo para negar provimento ao recurso extraordinário. A manifestação do relator quanto à repercussão geral foi seguida por unanimidade. No mérito, a decisão foi por maioria, vencido o ministro Marco Aurélio.

CF/AD


 

Processo relacionado:

ARE 1018459 – http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=1018459&classe=ARE&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M

 

Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=337395