É o direito assegurado aos Governos de cobrar o ICMS – Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços, antes mesmo da venda ser realizada ao consumidor final. Para sua implantação é fixado um preço estimado de venda ao consumidor e os grandes produtores e fornecedores são obrigados a cobrar o imposto de forma antecipada e recolher ao Estado. No caso dos combustíveis a substituição tributária obriga a Petrobras e as Distribuidoras a reter e recolher o ICMS.

A base legal está na Constituição Federal que assegura: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(…)

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)”.

Desde 19/10/2016, que a questão está pacificada pelo STF – Supremo Tribunal Federal, que decidiu: “É devida a restituição do ICMS pago a mais no regime de Substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior a presumida. ” Decisão está com repercussão geral.

É decisão que pacifica determinadas discussões para impedir que o mesmo debate retorne ao STF para julgamento. Ela serve de referência para juízes e desembargadores de tribunais dos estados decidirem casos idênticos.

O erro que o STF corrigiu na lei mineira constava do artigo 22, § 10, da Lei nº 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, que determinava não ser devida a devolução do imposto cobrado a maior. A decisão do STF concluiu que a lei estadual é contrária ao que determina uma lei maior, no caso a Constituição Federal.

O Preço Médio Ponderado a Consumidor Final – PMPF, (valor de pauta), é:

GASOLINA COMUM – R$ 3,99

GASOLINA ADITIVADA – R$ 5,07

DIESEL S10 – R$ 3,25

DIESEL COMUM – R$ 3,15

ETANOL – R$ 3,02

“Portanto, aquele revendedor que estiver praticando hoje ou no passado, preços de venda inferiores aos fixados na tabela vigente à época, tem direito de pedir a devolução dos valores cobrados acima do devido, a partir de 19.10.2016, data da modulação”.

O acórdão do STF modulou seus efeitos a partir de 19.10.2016, ou seja, definiu a data que será possível obter a restituição do imposto recolhido à maior. Portanto, revendedor que se enquadra nesta situação poderá pedir o reembolso dos valores recolhidos à maior a partir de 19.10.2016 em diante.

Esta possibilidade não foi tratada no julgamento proferido pelo STF. De qualquer forma antes de ajuizarmos a demanda fazemos uma prévia análise sobre a existência de crédito ou não em favor do Posto Revendedor, com a confrontação dos valores de pauta e aqueles efetivamente praticados ao consumidor final.

Apresentando o SPEED FISCAL gerado pela Contabilidade mensalmente, contendo o relatório de vendas a partir de 19.10.2016 ou através do Livro de Movimentação de Combustível – LMC, conseguimos levantar a existência ou não do crédito envolvendo as vendas de   Etanol, Gasolina Comum e Aditivada, Diesel Comum e S10.

Não acreditamos nesta hipótese. A partir da implantação da chamada substituição tributária em 1997 e da implantação do SPEED FISCAL a partir de 2012, ficou impossível o revendedor não quitar corretamente o ICMS ao Estado, pois, ele é antecipado pela fonte fornecedora do produto, quando emite a nota fiscal de venda.  Não há nenhuma ligação entre a ação, que irá exigir a restituição do ICMS e eventuais cobranças de Impostos Federais (PIS, COFINS, IMPOSTO DE RENDA, ETC) e municipais.

Além da escolha de profissionais habilitados e com bom domínio de direito público e tributário, é muito importante a correta manutenção da escrita fiscal e o prévio levantamento da diferença devida. Existem postos que não possuem estes créditos, por isso é fundamental o prévio levantamento, através dos documentos contábeis e fiscais (SPEED, DAPI e LMC).

Uma decisão proferida pelo STF, com repercussão geral, irá prevalecer para todos os casos similares já ajuizados e aqueles a serem propostos. Portanto, se o pedido for formulado corretamente, instruído com as provas dos recolhimentos indevidos, a sua improcedência é improvável.

Os créditos objeto de condenação do Estado são atualizados pela Taxa SELIC, desde a data do recolhimento indevido até sua efetiva devolução. Após são emitidos títulos denominados precatórios.

A lei prevê e o mercado paralelo do comércio de precatórios praticam hoje as modalidades seguintes:

– O precatório pode ser comercializado livremente, com a formalização em juízo, com descontos em torno de 50% (cinquenta por cento). Os interessados são grandes devedores do Estado, pequenos Bancos, etc.

– O titular de um precatório pode ainda habilitar-se ao leilão anual promovido pela Justiça, através do Juiz da Central de Precatórios do Estado. Neste sistema são agraciados os credores que ofertarem desconto maior. Em dezembro último foram quitados precatórios que ofertaram 30% de deságio;

– A outra modalidade de quitação é esperar a vez de pagamento em fila. Atualmente estão sendo quitados os precatórios emitidos em 2006;

– Encontro de contas com quitação de débitos do Posto com o Estado (ICMS anterior à ST, multas aplicadas pelo meio ambiente, PROCON, consumidor etc.). O revendedor que possuir dívidas para com o Estado poderá fazer encontro de contas, liquidando suas obrigações;

– A modalidade de lançamento na escrita fiscal, como créditos de ICMS, não se aplica ao mercado de revenda, uma vez que o Posto não paga ICMS, em razão da substituição tributária;

– Novas alternativas serão avaliadas no curso da ação, envolvendo as fontes produtoras e/ou fornecedores.

O Escritório firma contrato denominado “pro êxito” ajustando que os honorários só serão devidos ao final, na hipótese de êxito. Aceita pagamento em precatórios ou através da forma que melhor adequar ao revendedor. Cobra para acompanhamento da ação uma taxa mensal simbólica, a título de manutenção do processo. As custas prévias devidas ao Estado, são antecipadas pelo Revendedor.