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O que significa para o empresário a constitucionalidade de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa física ou jurídica

Em 15 de junho, no julgamento do RE 1.221.330, o STF decidiu por maioria ser constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo esta tributação estar prevista em lei. Estabeleceu também que as leis estaduais editadas após a EC 33 / 2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114 / 2002, com o objetivo de impor o ICMS sobre a referida operação, serão válidas, mas produzirão efeitos apenas a partir da vigência da LC 114 / 2002.

Este julgado trata do mesmo tema já examinado e finalizado pela Corte em novembro / 2013 através do RE 439.796, de relatoria do min. Joaquim Barbosa. Nesta ocasião, fixou-se por unanimidade que após a Emenda Constitucional 33 / 2001, seria constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços.

Apesar de parecer que o julgamento encerrado em junho deste ano apenas reafirmou a jurisprudência anterior, ao analisar melhor, é possível constatar a superação de 2 precedentes:

O primeiro “overruling” (termo usado quando há uma tomada uma decisão posterior tornando inconsistente o precedente): A possibilidade de os Estados instituírem o ICMS Importação por contribuintes não habituais, após a promulgação da Emenda Constitucional 33 / 2001 e antes da edição da Lei Complementar 114 / 2002.

O segundo overruling ocorreu no julgado em 15/06/2020. Entendendo que a lei de São Paulo, editada antes à LC 114/2002, não seria inconstitucional, e sim teria apenas sua eficácia suspensa até a edição daquela, superou-se a jurisprudência de que uma lei que nasce em desacordo com a CF não pode ser tornar constitucional por alteração posterior, ainda que essa seja através de uma emenda constitucional.

Esse, inclusive, havia sido um dos fundamentos do Plenário no RE 439.796, de modo que se firmou que a incidência do ICMS Importação deveria seguir um “fluxo de positivação”: EC 33/2001, LC 114/2002 e lei estadual.

Em resumo, alteração ao art. 155, § 2º, IX, a, alterada pela EC 33 / 2001, passou a prever a possibilidade de todos, sejam pessoas físicas ou jurídicas, contribuírem com ICMS na importação de produtos. 

Por fim, respondendo a questão do enunciado, essa determinação pode influenciar a atuação de algumas empresas.

Para os empresários que já recolhiam o ICMS em seus procedimentos, a decisão foi positiva, uma vez que a concorrência ficou menos desigual (já que agora todos os entes, sejam pessoas físicas ou jurídicas estão obrigados a pagar igualmente o ICMS na importação de produtos). A vantagem pode ser ampliada se levarmos em consideração que muitos clientes, dependendo do valor do tributo, utilizavam-se de outros meios para importar seus produtos e agora, já não fazendo mais diferença, podem utilizar o trabalho de empresas que já fazem isso devidamente.

Já para os demais, que se viram a partir desta decisão, obrigados a mais esse tributo, a novidade já não foi vista com tão bons olhos.         

Nós, do escritório Asas Advocacia, seguiremos compartilhando informações importantes durante este período, alertando sobre possíveis mudanças, leis e impactos na economia. 

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